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Los servicios publicitarios y la Propiedad Intelectual
En el ejercicio de las actividades propias de los servicios publicitarios se involucran los siguientes derechos de propiedad intelectual*:
Los contenidos creativos, como el material escrito, las fotografías, las ilustraciones, los gráficos, la composición de un anuncio, la música y los videos pueden estar protegidos por el derecho de autor;
Los lemas y sonidos pueden estar protegidos, bajo determinadas circunstancias, por la legislación de derecho de autor o de marcas;
Los nombres comerciales, logotipos, nombres de productos, nombres de dominio y otros signos empleados en la publicidad pueden estar protegidos como marcas;
Las indicaciones geográficas pueden estar protegidas por la legislación contra la competencia desleal, por la legislación para la defensa del consumidor, por la legislación para la protección de marcas de certificación o por leyes especiales para la protección de indicaciones geográficas o denominaciones de origen
Los símbolos gráficos, las visualizaciones de pantalla, los interfaces gráficos de usuario e incluso las páginas web pueden estar protegidas por la legislación en materia de diseño industrial;
El diseño de un sitio web es probable que esté protegido por el derecho de autor;
Los programas informáticos utilizados para crear anuncios digitales, como las imágenes generadas por ordenador, pueden estar protegidos por el derecho de autor o por patentes, dependiendo de la legislación nacional;
Algunas técnicas publicitarias o métodos comerciales pueden estar protegidos por patentes o por modelos de utilidad ;
El envase y embalaje característico, como la forma de una botella o de un recipiente, puede ser susceptible de protección como marca, diseño industrial o, en algunos países, como presentación comercial ;
La identidad de una persona, como su nombre, fotografía, imagen, voz o firma, puede estar protegida por el derecho de publicidad o el derecho a la intimidad;
Las bases de datos como, por ejemplo, de perfiles de consumidores, pueden estar protegidas por la legislación de derecho de autor o por legislación sui generis en materia de bases de datos;
Los métodos desleales de publicidad, como las afirmaciones publicitarias falsas, la promoción falsa de productos, el envasado engañoso o las promociones o comercialización deshonestas, están prohibidos por la legislación sobre competencia desleal.
La obra publicitaria y los derechos de autor*
El derecho de autor es una de las manifestaciones de la propiedad intelectual (derechos de autor y propiedad industrial).
La Obra Publicitaria, derivada de la actividad publicitaria, comprende diversas expresiones objeto de protección del derecho de autor :
El diseño, elaboración y producción de piezas creativas que se plasman en audiovisuales, medios impresos o sonoros, musicales, literarias o en materiales de comunicación para la divulgación de la pieza publicitaria, etc, que son necesarias para lanzar, posicionar o incrementar la participación en el mercado de la marca del producto o servicio del cliente (anunciante).
La estrategia, que comprende la definición, plasmada de cualquier forma, de acciones específicas desarrolladas para conseguir un objetivo propuesto. Las estrategias tratan de desarrollar ventajas competitivas en productos, mercados, recursos o capacidades, de modo que aseguren la consecución de tales objetivos.
El Objeto de protección del derecho de autor en la obra publicitaria:
Las simples “ideas publicitarias”, en otras palabras, aquellas que aún no se expresan aunque sea en dibujos, bocetos, storyboard, según el caso, no quedan cubiertas por la protección del derecho de autor. El objeto que se protege a través del derecho de autor es la obra, como expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento y que se manifiesta bajo una forma perceptible, con originalidad o individualidad suficiente y con aptitud para ser difundida y reproducida.
En cuanto a la obra estratégica, se ubica en una creación propia del dominio literario por el hecho de tratarse de una creación intelectual que se encuentra plasmada o materializada en un documento tangible (en cualquier medio tecnológico: impresión o medio electrónico), con una estructura interna y un diseño propio, susceptible de ser reproducida.
Para que opere la protección del derecho de autor es necesario:
1. Que exista una relación formal, no solamente una idea.
2. Que la creación sea original sin importar el valor o mérito de la obra, ni su destino o forma de expresión.
3. Que sea susceptible de fijación y de darse a conocer al público, lo cual no significa que el público la conozca sino que pueda llegar a conocerla.
¿Quién es considerado un autor?
Solamente la persona física (natural) que realiza la creación intelectual de carácter literario o artístico.
Tendrán la condición de coautores varias personas físicas si respecto de cada una de ellas, se puede predicar el haber realizado la creación intelectual. En el caso de las obras publicitarias, generalmente concurren en su creación varias personas por lo que se considera una obra colectiva por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica -agencia de publicidad- que la coordina y que permite la divulgación y publicación bajo el nombre de un anunciante a quien cede o transfiere los derechos patrimoniales en virtud de un contrato previamente celebrado.
El mero aporte de ideas que sirven de antecedente para la creación de la obra, o la contribución puramente física o mecánica, no creativa, a la plasmación de la obra, no atribuyen la condición de autor a quien las realiza.
El autor es el titular originario de los derechos morales y patrimoniales reconocidos por la ley. Realizar un brief, entregar información, dar solo una idea y aún la sola fijación en un proceso de producción que no involucre una tarea creativa que se plasme en una obra -como puede ser la contribución de anunciante y proveedores- no puede ser considerada como una labor protegida por el derecho de autor y no convierte al anunciante o a su representante en autor. El anunciante recibe entonces exclusivamente los derechos patrimoniales del titular del derecho, en virtud de convención y a cambio del pago a la agencia que coordina a los distintos autores.
Alcances de la protección***
Transferencia de los derechos patrimoniales de autor:
Si bien hay transferencias por causa de vivos o por causa de muerte y en virtud de la ley, sólo nos ocupamos de las relevantes para el caso:
Por Contrato de cesión de derechos
El autor o titular de una obra publicitaria transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona (generalmente la agencia que lo coordina) a cambio de una remuneración. Por esta transferencia, el cedente -autor- se desprende de los derechos convirtiendo al cesionario -agencia- en el nuevo titular o titular derivado. Cuando la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.
Ver contrato.(Acceso exclusivo Afiliados UCEP) (20)
Por Contrato de obra por encargo
En las obras creadas para una persona natural o jurídica (generalmente agencia) en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.
Ver contrato: (Acceso exclusivo Afiliados UCEP) (21)
La protección del derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital
Las obras serán protegidas independientemente de si tienen un soporte material o no. El almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción y los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, tienen el derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público de sus obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas, ya sea por hilo o por medios inalámbricos, de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija, haciéndose con esto clara alusión a la comunicación de tales contenidos a través de las redes digitales interactivas, como el Internet.
Tips para contratar servicios que incluyen obra publicitaria:
Todo acto o contrato por medio del cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor o los derechos conexos, sea de forma total o parcial, deberá constar por escrito como condición de validez. Por esto la importancia de celebrar contratos con la cesión expresa con empleados, contratistas, proveedores etc que participen en la creación publicitaria. Debe precisarse en el contrato cuál es el tratamiento de los derechos de autor y la situación de los derechos de autor de quienes han elaborado los materiales bajo la dirección y coordinación de la agencia, precisando los pagos a los que los mismos tienen derecho, lo cual debe reflejarse en los contratos con ellos. Estos actos o contratos deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor para efectos de publicidad y de oponibilidad del contrato frente a terceros. Los contratos de cesión de derechos patrimoniales de derecho de autor no puede implicar la transferencia de modo general o indeterminable de la producción futura, pues de lo contrario se entenderán inexistentes. Ver formatos de cláusulas (Acceso exclusivo Afiliados UCEP) (22)
Si de la negociación con el cliente-anunciante se pacta que la agencia ha de realizar el storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, y en general la parte creativa del anuncio o campaña, el primer titular derivado de derechos patrimoniales de autor es la agencia y será del caso, según se haya negociado, proceder a la transferencia de estos derechos a favor del cliente-anunciante, como segundo titular derivado de dichos derechos patrimoniales. Para que en las obras por encargo opere la presunción de la cesión de derechos, se requiere que el contrato conste por escrito. Y, en todo caso, la transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entiende concedida "en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra”.
Si los aspectos creativos del anuncio o campaña (storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, etc.) son realizados por personal empleado por la Agencia mediante contrato laboral el respectivo contrato debe incluir la cláusula que estipula la transferencia de los derechos del empleado-creador en favor de la Agencia y en casos relevantes procederá firmar adendo específico para la obra en cuestión.
Si los aspectos creativos del anuncio o campaña (storyboard, boceto, jingle, texto publicitario, etc.) son realizados por personal independiente contratado al efecto (free-lance) habrá de hacerse uso del contrato agencia-autor que contenga la debida cláusula de cesión de los derechos de autor a favor de la empresa contratante, es decir la agencia, o el anunciante según sea el caso.
Siempre que haya de utilizarse alguna pieza musical (letra o música) pre-existente deberá procederse previamente a obtener la debida autorización de ejecución con la sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos correspondientes (Sayco/Acodem) que represente los derechos del autor y/o conexos sobre la obra en cuestión. Si lo que se ha de usar es un fonograma (disco, casete comercial) la negociación debe involucrar a la correspondiente compañía que ha producido dicho disco (productor fonográfico).
Al negociar la interpretación de obras musicales y la cesión de los correspondientes derechos conexos, con una orquesta, banda o grupo musical, el contrato respectivo deberá ser firmado por el director/representante legal del mismo para que tenga efectos y validez frente a todos los integrantes.
Deberá tomarse en consideración en la redacción y celebración de todos los contratos que involucren derechos de autor que las distintas formas de utilización de la obra son independientes entre ellas y que por tanto la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás. Tendría el tratamiento de una cesión parcial.
La interpretación de los contratos de derechos de autor es restrictiva, y que por tanto no es posible el reconocimiento de derechos más amplios de los expresamente concedidos por el autor en el respectivo contrato, la redacción de las cláusulas que involucren las acciones o utilizaciones a realizar con la obra o las interpretaciones, debe ser lo suficientemente amplia y completa para que después no sea necesario proceder a nuevas negociaciones y pagos adicionales.
La cesión de los derechos patrimoniales deberá extenderse al país y al extranjero (o al mundo entero) previendo futuras utilizaciones en el exterior.
Los efectos de oponibilidad a terceros de cualquier cesión de derechos de autor o conexos sólo surgen a partir del registro del respectivo documento ante la D.N.D.A., por lo que es altamente recomendable que por lo menos los de cuantías o repercusión importante sean debidamente registrados ante dicha entidad, previendo eventuales conflictos con terceros. La finalidad y los Beneficios del Registro Nacional de Derecho de Autor son brindarle a los titulares del derecho de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y de los derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere.
*Extractado de la publicación: Cuestiones relativas a la propiedad intelectual en la publicidad. Autor: Lien Verbauwhede, Consultora , División de Pymes, OMPI
**Extractado del documento realizado para la UCEP por Graciela Melo y Mónica Trujillo y editado y actualizado por Mónica Trujillo 2018.
***“Derechos de autor. En la práctica, la agencia publicitaria normalmente será la propietaria los derechos de autor de una campaña publicitaria, así como de cualquier elemento susceptible de protección por el derecho de autor que contribuya a la campaña (como colores, gráficos gif o jpeg, la disposición general, sonidos y músicas, fotografías, etc.). Sin un acuerdo válido por escrito por el que se nos transfieran todos estos derechos, podemos acabar quedándonos sin nada excepto, quizá, una licencia de no exclusividad para utilizar nuestra propia campaña publicitaria. Es posible que puedan aplicarse diferentes normas o excepciones, como en el caso de fotografías, películas y grabaciones sonoras hechas por encargo. • Ejemplo: Encargamos a un diseñador publicitario que trabaja por cuenta propia la creación de una campaña publicitaria para nuestra empresa. El anuncio consiste en un logotipo, algunas ilustraciones gráficas y textos. No existe un acuerdo por el que se nos transfieran todos los derechos, por lo que los derechos de autor pertenecen al diseñador (de acuerdo con la legislación nacional). Un año después, queremos reutilizar algunos elementos para otra campaña. De acuerdo con la mayoría de las leyes nacionales sobre derecho de autor, necesitaremos la autorización del diseñador y puede que tengamos que pagar una suma complementaria para volver a utilizar dichos elementos. Antes de encargar un anuncio, lo mejor es firmar un contrato claro por escrito con el diseñador donde se explique claramente con detalle quién posee los derechos de propiedad intelectual de cada uno de los elementos de la campaña publicitaria”. Cuestiones relativas a la propiedad intelectual en la publicidad. Autor: Lien Verbauwhede, Consultora , División de Pymes, OMPI
